1년 육아휴직을 쓰고 지난달 복귀했습니다. 7년 동안 매장 관리를 맡아 왔는데, 돌아와 보니 제 자리에 다른 사람이 앉아 있고 저는 창고에서 재고를 세는 일로 발령이 났습니다. 회사는 그사이 조직이 개편돼 어쩔 수 없었다고 하고, 월급은 그대로니 문제 될 것이 없다고 합니다. 제천에서 출퇴근하며 버텨 온 자리인데 이대로 받아들여야 하는 건지 모르겠습니다.
월급이 같다는 이유만으로 회사가 할 일을 다했다고 볼 수는 없습니다. 대법원은 육아휴직을 마친 근로자를 다른 직무로 복귀시키는 경우에도 실질적인 불이익이 있어서는 안 된다고 합니다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2017두76005 판결).
육아휴직을 마치면 회사는 어디로 복귀시켜야 하나요?
휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무입니다. 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 제4항이 사업주에게 이 의무를 지우고, 같은 항은 육아휴직 기간을 근속기간에 포함하도록 정하고 있습니다. 복귀시키지 않으면 500만원 이하의 벌금에 처해집니다(제37조 제4항 제4호). 사업주에게는 휴직을 마치고 돌아온 근로자가 쉽게 직장생활에 적응하도록 지원할 책무도 있습니다(제19조의6).
남녀고용평등법 제19조 제4항은 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다고 정하나, 어느 것이 우선 적용되는지는 이야기하지 않고 있습니다. 대법원은 같은 업무로 복귀시키는 것을 원칙으로 하되, 그 대신 같은 수준의 임금을 지급하는 다른 직무로 복귀시키는 경우를 예외에 놓고 판단합니다(2017두76005).
'같은 업무'인지는 무엇으로 따지나요?
직함이 아니라 실제로 해 온 일로 따집니다. 취업규칙이나 근로계약에 명시된 업무 내용뿐 아니라 실제 수행하여 온 업무도 아울러 고려해, 휴직 전 담당 업무와 복귀 후 담당 업무를 비교할 때 직책이나 직위의 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에서 사회통념상 차이가 없어야 같은 업무입니다(2017두76005). 직급 표기가 그대로여도 결재선에서 빠지고 관리하던 인원과 예산이 사라졌다면 같은 업무로 보기 어렵습니다.
월급이 같으면 회사 의무는 끝난 것인가요?
그렇지 않습니다. 휴직기간 중 발생한 조직체계나 근로환경의 변화 등을 이유로 같은 업무 대신 같은 수준의 임금을 지급하는 다른 직무로 복귀시키는 경우에도, 복귀하는 근로자에게 실질적인 불이익이 있어서는 안 됩니다(2017두76005). 이 쟁점이 대두된 사안에서 원심은 임금이 같으면 사업주가 의무를 다한 것이라는 전제에 서서, 그 직무가 실질적으로 불리한지를 더 심리하지 않았습니다. 대법원은 바로 그 전제가 잘못되었다며 판결을 파기했습니다.
조직이 바뀌어 어쩔 수 없었다는 회사 설명은 어떻게 따지나요?
대법원이 든 고려 요소는 다섯입니다(2017두76005). 근로환경의 변화나 조직의 재편 등으로 다른 직무를 부여해야 할 필요성의 유무와 정도, 임금을 포함한 근로조건이 전체적으로 낮은 수준인지, 업무의 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에 불이익이 있는지와 그 정도, 대체 직무를 수행하게 됨에 따라 기존에 누리던 업무상·생활상 이익이 박탈되는지와 그 정도, 동등하거나 더 유사한 직무를 부여하기 위하여 휴직 또는 복직 전에 사전 협의 기타 필요한 노력을 하였는지입니다. 다섯을 함께 보므로 하나만으로 결론이 나지는 않지만, 실무에서 자주 갈리는 것은 마지막입니다. 복직 전에 아무 상의 없이 발령을 지시한 사업주는 항변하기가 쉽지 않습니다.
불리한 처우는 자리 배치만 말하나요?
임금과 근로조건 전반이 고려됩니다. 사업주는 육아휴직을 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하지 못하고, 육아휴직 기간에는 그 근로자를 해고하지 못합니다. 사업을 계속할 수 없는 경우만 예외입니다(제19조 제3항). 여기서 말하는 불리한 처우는 육아휴직 중 또는 육아휴직을 전후하여 임금 그 밖의 근로조건 등에서 육아휴직으로 말미암아 육아휴직 사용 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 뜻합니다(2017두76005). 휴직 기간을 통째로 최하위로 매긴 인사평가, 성과급 산정에서의 배제, 승진 대상에서 빼는 처분도 이 불리한 처우에 걸릴 수 있습니다. 어기면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다(제37조 제2항 제3호). 육아기 근로시간 단축도 짜임이 같습니다. 사업주는 육아기 근로시간 단축을 이유로 불리한 처우를 하지 못하고, 단축 기간이 끝나면 단축 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 합니다(제19조의2 제5항·제6항).
어디에 어떻게 다투나요?
다른 부서로 보내는 발령은 근로기준법이 말하는 전직입니다. 정당한 이유 없는 전직은 근로기준법 제23조 제1항이 금지하는 부당해고등에 들어가고, 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있습니다(제28조 제1항). 기한은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월이며(제28조 제2항), 구제명령을 이행하지 않는 사용자에게는 3천만원 이하의 이행강제금이 부과됩니다(제33조 제1항). 2017두76005도 부당전직 구제신청에서 출발해 대법원까지 올라간 사건입니다. 다만 상시 근로자 4명 이하 사업장에는 제23조 제1항이 적용되지 않아 이 경로를 쓸 수 없습니다(근로기준법 시행령 제7조 별표 1).
남녀고용평등법에도 노동위원회 시정신청 제도가 있지만, 그 대상은 모집·채용부터 정년·퇴직·해고까지의 남녀 차별과 성희롱 관련 처분입니다(제26조 제1항). 육아휴직을 이유로 한 불리한 처우는 그 목록에 없어, 사업주가 입증책임을 지도록 한 제30조도 이 사건에는 직접 적용되지 않습니다. 대신 벌칙 조항이 살아 있으므로 고용노동청 진정이나 고소가 가능하고, 전직의 무효 확인과 손해배상을 민사로 구할 수도 있습니다. 남녀고용평등법 제19조는 사업장 규모를 가리지 않고 적용되므로, 4명 이하 사업장에서 같은 일을 겪었다면 이 경로가 남습니다.
마치며
자료는 복귀 직후에 모아야 합니다. 휴직 전 조직도와 결재 문서, 맡고 있던 업무의 범위를 보여주는 기록, 복귀 후 실제로 받은 업무 지시, 사업주가 전직 전에 상의를 했는지 알 수 있는 메일과 메신저를 시간 순서대로 정리해 두십시오. 회사가 조직 개편이 불가피했다고 한다면 그 개편이 언제 어떤 범위로 이루어졌는지도 확인해 두면 좋습니다.
노동위원회 구제신청 기한은 3개월이라 판단을 오래 미룰 수 없습니다. 받아들일지 다툴지 정하기 전에, 지금 맡은 업무가 휴직 전과 무엇이 달라졌는지부터 구체적으로 적어 보시기 바랍니다. 원주와 영주에서도 육아휴직을 마치고 돌아온 자리 문제로 찾아오시는 분들이 있습니다. 인정 여부와 결과는 사안마다 다르므로 법률 전문가와 논의해보시기를 권해드립니다.
이 글은 위광복 변호사(법무법인 원결 대표변호사, 대한변호사협회 등록 가사법·노동법 전문변호사, 연세대학교 겸임교수, 법무부장관·보건복지부장관 표창 수상)가 작성했습니다.
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참고 법령: 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제19조, 제19조의2, 제19조의6, 제26조, 제30조, 제37조 / 근로기준법 제23조, 제28조, 제33조, 같은 법 시행령 제7조 별표 1
참고 판례: 대법원 2022. 6. 30. 선고 2017두76005 판결