프리랜서 계약서에 서명하고 3.3퍼센트를 뗀 돈을 받아 왔다면 퇴직금은 없다고 여기기 쉽습니다. 그러나 퇴직금을 받을 수 있는지는 계약서에 붙은 이름이 아니라 실제로 어떻게 일했는지에 달려 있습니다.
프리랜서로 계약했으면 퇴직금은 못 받나요?
근로자로 인정되면 받습니다. 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상을 설정하여야 합니다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자와 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자는 제외됩니다(근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항). 퇴직금제도를 둔 사업장이라면 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직하는 근로자에게 지급해야 합니다(같은 법 제8조 제1항). 여기 어디에도 계약의 이름은 나오지 않습니다.
근로기준법도 근로자를 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람이라고 정할 뿐입니다(같은 법 제2조 제1항 제1호). 대법원 역시 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다고 합니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).
정리하면 1년을 넘겨 주 15시간 이상 일했다면, 남는 문제는 실제로 근로자처럼 일했는지 하나입니다. 그 점이 인정되면 프리랜서로 계약했더라도 퇴직금을 청구할 수 있습니다.
무엇을 보고 근로자인지 가리나요?
위 판결이 종속적인 관계를 판단하는 요소를 열거해 두었습니다. 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙이나 복무규정의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 받는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 그에 구속되는지, 스스로 비품이나 작업도구를 갖추거나 다른 사람을 고용해 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자기 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 같은 위험을 스스로 안고 있는지, 보수가 근로 자체의 대가인지, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성이 어느 정도인지입니다.
사소한 것들이 그대로 판단의 자료가 됩니다. 출근 시각이 정해져 있어 늦으면 연락이 왔는지, 근무표를 회사가 짜서 내려보냈는지, 다른 곳 일을 겸하지 못하게 했는지, 회사 계정과 명함을 받아 썼는지, 정기 회의에 참석했는지가 그렇습니다. 반대로 일감을 골라 받을 수 있었고 자기 장비로 일했으며 다른 사람을 시켜도 상관없었다면 독립 사업자 쪽으로 기웁니다.
학원 강사, 헬스장 트레이너, 미용실 디자이너, 배달기사, 방문판매원처럼 이런 형태의 계약이 관행으로 굳은 직군에서 다툼이 잦습니다. 다만 직군만으로 결론이 갈리지는 않습니다. 같은 트레이너라도 출퇴근 시각이 정해져 있고 회원 배정과 수업 방식까지 지시받았다면 근로자 쪽에 가깝고, 자기 회원을 데려와 시간과 방식을 스스로 정했다면 반대쪽에 가깝습니다.
3.3퍼센트로 떼고 4대보험이 없으면 불리한가요?
그 사정만으로 근로자가 아니라고 하지는 못합니다. 같은 판결이 단서를 달아 두었습니다. 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다는 것입니다.
이 사건의 강사들도 강의용역제공계약이라는 이름의 계약서를 썼고 사업자등록을 했으며 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하고 지역의료보험에 가입해 있었습니다. 대법원은 그런 사정에도 근로자성을 부정할 수 없다고 보았습니다.
회사가 이 형식을 택하는 이유도 여기에 있습니다. 4대보험료의 사업주 부담이 없어지고 퇴직금과 연차수당을 지급할 의무가 사라진다고 보기 때문입니다. 그러나 그 효과는 서류에 이름을 어떻게 붙였는지가 아니라 실제 관계가 어땠는지에 달려 있어서, 형식만 바꿔 두고 일은 직원처럼 시켰다면 의무는 그대로 남습니다.
퇴직금 말고 또 받을 수 있는 것이 있나요?
퇴직금과 함께 연차유급휴가 미사용 수당, 연장·야간·휴일근로 가산수당이 문제 됩니다. 일방적으로 계약을 끊은 것이 해고에 해당한다면 부당해고를 다툴 수도 있습니다. 4대보험 소급 가입과 보험료 정산은 근로자성이 인정된 뒤에 따라오는 문제인데, 내용이 많아 추후 따로 이야기해보도록 하겠습니다.
일하던 곳의 규모에 따라 받을 수 있는 것이 달라집니다. 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되어(근로기준법 제11조 제1항), 연차유급휴가와 연장·야간·휴일근로 가산수당, 부당해고 구제신청은 상시 4명 이하인 곳에 적용되지 않습니다(같은 법 시행령 제7조 및 별표 1). 반면 퇴직금은 근로자를 사용하는 모든 사업장에 적용되므로(근로자퇴직급여 보장법 제3조) 인원수와 상관없이 청구할 수 있습니다.
언제까지 청구해야 하나요?
기한은 청구하는 것마다 다릅니다. 퇴직금은 퇴직한 날부터 14일 이내에 지급해야 하고(근로자퇴직급여 보장법 제9조 제1항), 이를 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸합니다(같은 법 제10조). 임금채권도 3년입니다(근로기준법 제49조). 해고를 다투는 구제신청은 이보다 훨씬 짧아서, 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 노동위원회에 신청하여야 합니다(근로기준법 제28조 제2항).
기한을 넘겼다고 해고를 다툴 수 없게 되는 것은 아닙니다. 법원에 해고무효확인의 소를 내어 근로자의 지위와 그동안의 임금을 함께 구할 수 있습니다. 다만 정년이 지났거나 계약기간이 이미 끝나 지위를 회복할 여지가 없어졌다면 확인을 구할 이익이 없다고 보아 각하될 수 있습니다. 노동위원회 절차보다 시간과 비용이 더 드는 편이기도 해서, 기한이 남아 있다면 노동위원회 구제신청을 먼저 보는 것이 낫습니다.
지금 무엇부터 모아야 하나요?
지휘를 받았다는 흔적입니다. 출퇴근을 확인하던 기록, 업무 지시가 오간 메신저와 단체 대화방, 근무표와 스케줄표, 회사 계정으로 쓰던 이메일, 회의 참석 자료, 명함과 유니폼처럼 소속을 드러내는 것들이 여기에 들어갑니다. 보수가 어떻게 정해졌는지 알 수 있는 자료도 함께 챙겨 두십시오.
원주와 충주를 비롯한 인근에서 이런 사건을 상담하다 보면, 그만두고 한참 지나 퇴직금을 알아보다가 회사 메신저 계정이 이미 닫혀 있어 난감해하시는 분들을 만납니다. 자료는 재직 중이거나 그만둔 직후에 가장 많이 남아 있습니다. 프리랜서로 계약했더라도 실제로 지시를 받으며 일하셨다면, 자료를 챙겨 두고 한 번 상의해 보시기 바랍니다.
이 글은 위광복 변호사(법무법인 원결 대표변호사, 대한변호사협회 등록 가사법·노동법 전문변호사, 연세대학교 겸임교수, 법무부장관·보건복지부장관 표창 수상)가 작성했습니다. 법률 상담이 필요하시면 화면에 있는 법무법인 원결 카카오톡 채널로 편하게 문의해 주세요.
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참고 법령: 근로기준법 제2조, 제11조, 제28조, 제49조 / 근로기준법 시행령 제7조 및 별표 1 / 근로자퇴직급여 보장법 제3조, 제4조, 제8조, 제9조, 제10조
참고 판례: 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결