작은 가게에서 몇 해를 일하다 어느 날 갑자기 그만 나오라는 통보를 받으면, 사장이 뒤에 붙이는 말은 대체로 정해져 있습니다. 우리는 사람이 다섯도 안 되니 해고가 어떻고를 따질 데가 없다는 것이지요. 이 말은 반쪽짜리입니다. 노동위원회에 부당해고 구제를 신청하는 창구가 닫히는 것은 사실이지만, 그 한마디로 모든 해고가 정당해지지는 않습니다. 규모를 가리지 않고 효력을 잃는 해고가 따로 있고, 노동위원회가 막혀도 법원이라는 정면 승부의 자리가 남아 있습니다. 게다가 사장이 다섯 명 미만이라 우기는 그 숫자부터가 실제와 어긋날 때가 많습니다.
우리 가게가 정말 상시 다섯 명 미만일까요?
사장이 셈한 인원과 법이 세는 상시 근로자 수는 별개여서, 이것부터 다시 계산해 봐야 합니다. 법에서 말하는 상시 근로자 수는 지금 눈앞에 몇 명이 서 있느냐가 아니라 정해진 산식으로 뽑습니다. 해고처럼 법을 적용할지 말지 가릴 일이 생긴 날을 기준 삼아, 그 직전 한 달간 매일 나와 일한 사람 수를 전부 합한 연인원을 그 기간에 가게가 실제로 문을 연 날수로 나눈 값입니다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항). 이때 머릿수에는 정규직만이 아니라 아르바이트, 짧게 일하는 사람, 하루짜리 일용까지 다 들어가고, 그날 한 시간만 나왔어도 하루로 계산합니다. 반대로 가게 주인 자신은 근로자가 아니므로 셈에서 빠집니다. 그렇게 두들겨 보면 사장이 다섯도 안 된다고 믿던 곳이 막상 다섯 이상으로 잡히는 일이 흔합니다.
상시 근로자를 계산할 때 중요한 규칙이 한 가지 더 있습니다. 위 산식으로 나온 평균이 다섯에 못 미쳐도, 그 한 달을 하루 단위로 뜯어봤을 때 다섯 명 넘게 일한 날이 절반을 웃돌면 그 사업장은 상시 5인 이상으로 취급됩니다(같은 조 제2항 제1호). 정직원은 넷뿐인 식당이라도 바쁜 날마다 아르바이트를 붙여 다섯이 되는 날이 한 달의 반을 넘기면 상시 5인 이상이 된다는 뜻입니다. 그러니 사장이 우리는 5인 미만이라고 못 박아도, 근무표와 급여대장을 펼쳐 이 방식으로 직접 세어 보기 전에는 단념할 이유가 없습니다. 계산 끝에 다섯 이상으로 드러나면 그 순간 부당해고 구제신청을 할 수 있는 사업장이 되고, 지금부터 이야기하는 제약은 아예 남의 일이 됩니다.
왜 다섯 명이 경계선이고, 그 아래면 무엇이 막히나요?
근로기준법이 온전히 적용되는 곳은 상시 5명 이상이고, 4명 이하 사업장에는 그 법의 일부만 미치기 때문입니다. 법은 상시 5명 이상을 두는 모든 사업장에 전부 적용되지만(근로기준법 제11조 제1항), 4명 이하인 곳에는 대통령령이 골라낸 조항만 적용된다고 정합니다(같은 조 제2항). 무엇이 그 골라낸 조항인지는 시행령 제7조와 별표 1에 담겨 있는데, 정당한 이유 없이는 해고하지 못하게 한 제23조 제1항, 그리고 노동위원회 구제신청의 근거인 제28조가 그 목록에 빠져 있습니다. 이 둘이 없으니 다섯 명이 안 되는 곳에서는 해고에 그럴듯한 명분이 없다는 사정만으로는 다투기 힘들고, 부당해고 구제를 노동위원회에 넣어도 받아들여지지 않고 각하됩니다. 헌법재판소 역시 4명 이하 사업장을 이 두 조항의 적용 대상에서 빼 놓은 입법이 평등권이나 근로의 권리를 해치지 않는다며 합헌이라고 보았습니다(헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌마820 결정).
같은 결로, 해고 사유와 시기를 문서로 남겨 알리도록 한 제27조 또한 4명 이하에는 미치지 않습니다. 그런 까닭에 당장 내일부터 안 나와도 된다는 말 한마디, 곧 말로 전하는 통보만으로도 해고가 이뤄질 수 있습니다. 규모가 5인 이상이었다면 서면을 빠뜨렸다는 사실 하나로 해고가 뒤집히지만, 그 아래에서는 서면통지를 안 했다는 점을 근거로 다툴 수는 없습니다.
이유를 대지 않아도 해고가 유효한가요?
정당한 사유가 없다는 점만으로 해고를 되돌리기는 어렵지만, 그렇다고 어떤 해고나 다 통하는 것은 아닙니다. 방금 본 대로 제23조 제1항의 해고 제한이 비켜 가므로, 다섯 명이 안 되는 곳의 해고에는 원칙적으로 그럴듯한 사유가 없어도 됩니다. 기간을 정해 두지 않은 근로계약이었다면 그 끝맺음에는 근로기준법의 해고 규정이 아니라 민법의 고용 조항이 들어섭니다(민법 제660조 제1항). 사용자가 딱히 사정을 들이대지 않아도 계약을 정리할 수 있다는 얘기입니다. 다만 계약에 기간이 못 박혀 있으면 결이 달라져, 그 기간 안에는 부득이한 사유가 있어야 내보낼 수 있습니다. 규모가 작아도 이 대목만큼은 사정이 다릅니다.
근로계약서와 취업규칙이 해고를 막을 수 있나요?
회사가 제 손으로 정해 둔 규칙은 규모와 상관없이 사장의 해고를 묶어 둘 수 있습니다. 근로계약서나 취업규칙에 어떤 사유가 있을 때만 해고한다거나 정해진 절차를 거쳐 해고한다고 적어 두었다면, 그 약정을 저버린 해고는 효력을 잃을 수 있습니다. 법이 다섯 명 미만이라고 물러서더라도, 회사가 자청해서 만든 내부 규율까지 없던 일이 되지는 않기 때문입니다. 대법원 판결도 상시 4명 이하의 사업장이라 해도 근로계약에 해고 사유를 죽 늘어놓고 오직 그 사유로만 해고할 수 있게 특약을 두었다면, 이를 어긴 해고는 무효라고 판단했습니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결). 결국 계약서에 해고의 사유나 절차가 얼마나 구체적으로 박혀 있는지가 갈림길이 됩니다.
사업장 규모와 관계없이 무효가 되는 해고는 무엇인가요?
법이 아예 금지해 둔 사유로 자른 해고라면 다섯 명이 안 되는 곳이라도 무효입니다. 먼저 근로기준법 안에도 규모를 안 가리고 살아 있는 보호가 있습니다. 일하다 다치거나 병을 얻어 요양하느라 쉰 기간과 그로부터 30일, 그리고 아이를 낳기 전후로 휴가를 써서 쉰 기간과 그 뒤 30일 사이에는 해고가 금지되는데(근로기준법 제23조 제2항), 이 시기 제한은 다섯 명 미만 사업장에도 똑같이 걸립니다. 몸을 추스르는 중이거나 출산으로 자리를 비운 동안 날아든 해고라면 규모를 따질 것 없이 무효라는 말입니다.
사업장 밖의 개별 법률이 쳐 둔 울타리도 있습니다. 성별을 빌미로 한 해고는 남녀고용평등법이 막고 있고(남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제11조 제1항), 휴직을 낸 것을 이유로 삼거나 그 기간에 내린 해고 역시 이 법이 금지합니다(같은 법 제19조 제3항). 이 법은 사람을 쓰는 사업이면 규모를 가리지 않고 적용되니 다섯 명 미만도 예외가 아닙니다. 물론 육아휴직을 다녀왔다고 해서 그 뒤의 모든 해고에서 자유로워지는 것은 아니고, 걸리는 것은 어디까지나 육아휴직을 사유로 삼거나 그 기간에 한 해고입니다. 노동조합에 들었거나 정당한 조합 활동을 했다는 이유로 자른 해고 역시 부당노동행위여서 규모와 무관하게 금지되며(노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1항 제1호), 이것은 근로기준법의 부당해고 구제가 아니라 그와 별개인 노동조합법상 구제로 다투게 됩니다.
앞에서 인용한 그 헌법재판소 결정 역시 같은 점을 짚었습니다. 4명 이하 사업장에는 정당한 사유를 갖추라는 해고 제한이 닿지 않을 뿐, 업무상 재해의 요양기간이나 출산 전후 기간에 관한 해고 금지, 성차별, 혼인·임신·출산·육아휴직, 노조 가입이나 적법한 단체행동을 빌미로 한 해고 금지는 다른 법률을 통해 그대로 유효하다고 확인한 대목입니다. 내 해고에 이런 사정이 얽혀 있다면, 다섯 명 미만이라는 사실 하나로 그 해고가 정당해지지는 않습니다.
노동위원회가 아니라면 어디에서 다투나요?
기본 무대는 민사 법원이고, 해고 사유에 따라서는 노동위원회의 다른 창구가 다시 열립니다. 정당한 이유가 없다는 해고를 겨루던 노동위원회 구제신청이 닫혀 있으니, 다섯 명 미만 사업장에서 해고를 다투는 큰 줄기는 법원 쪽입니다. 그 해고가 앞서 본 강행규정이나 다른 개별 법률에 걸리거나, 회사가 자체적으로 세운 해고 제한을 저버린 것이라면, 법원에 해고무효확인의 소를 제기하면서 해고 탓에 받지 못한 기간의 임금까지 아울러 청구할 수 있습니다. 노동위 절차에 견주면 시간도 비용도 더 들지만, 이 규모에서는 이 자리가 정면으로 붙는 곳입니다.
해고의 이유가 특정한 차별에 닿아 있으면 노동위원회 문이 다시 열립니다. 성별을 문제 삼은 해고같이 고용상의 성차별에 닿는 경우라면 규모를 가리지 않고 노동위원회에 차별적 처우를 시정해 달라고 신청할 수 있고(남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제26조), 조합 활동을 이유로 한 해고라면 노동조합법이 정한 부당노동행위 구제로 겨룹니다. 닫히는 것은 근로기준법에 따른 부당해고 구제신청 하나일 뿐, 노동위원회로 향하는 모든 길이 막힌 것은 아닙니다. 대신 이 창구들은 기한이 촉박합니다. 성차별 시정신청은 차별받은 날부터 6개월, 부당노동행위 구제신청은 그 행위가 있었던 날부터 3개월 안에 넣어야 하니 미룰 일이 아닙니다.
해고예고수당은 다섯 명 미만이어도 받을 수 있나요?
받을 수 있습니다. 해고 자체의 효력을 다투는 것과는 별개로 챙겨야 할 돈입니다. 사용자가 30일도 더 전에 미리 알리지 않고 해고했다면 30일분 넘는 통상임금을 해고예고수당으로 물어야 하고(근로기준법 제26조), 이 조항은 다섯 명 미만에도 적용됩니다. 예외라면 일한 지 석 달이 안 됐거나, 천재지변처럼 어쩔 수 없는 사정으로 사업을 이어갈 수 없거나, 근로자가 일부러 사업에 큰 피해나 재산 손실을 입혀 고용노동부령이 정한 사유에 해당하는 때 정도입니다. 3년 가까이 일해 온 사람이라면 이런 예외와는 거리가 머니, 어느 날 갑자기 말로 해고를 당했다면 예고수당부터 따져 볼 만합니다. 이 수당은 해고가 유효하든 아니든 상관없이 나오는 것이라, 해고를 다투기로 하든 받아들이기로 하든 그와 별도로 청구할 수 있습니다.
그래서 무엇부터 하면 될까요?
다섯 명이 안 되는 사업장의 해고라도 손을 놓을 이유는 없습니다. 제일 먼저는 실제 근무 기록을 꺼내 상시 근로자 수를 세어 정말 다섯 명 미만이 맞는지 확인하는 일입니다. 다섯 이상으로 나오면 그 자리에서 부당해고 구제신청 대상이 됩니다. 설령 다섯 명 미만이 맞더라도, 그 해고가 산재나 출산휴가, 육아휴직, 성차별, 노동조합 활동과 엮여 있지는 않은지, 근로계약서나 취업규칙에 해고를 옭아매는 조항이 없는지를 살펴야 합니다. 여기에 더해 언제 어떤 식으로 해고를 통보받았는지, 사장이 내세운 사유가 무엇인지, 그동안의 근무 내역은 어땠는지를 시간 순서대로 갈무리해 두시길 바랍니다. 어느 통로로 다투든 결국 손에 쥐어야 하는 자료는 같습니다. 다섯 명이 안 된다는 사장의 한마디에 지레 접기 전에, 아직 열려 있는 길부터 하나씩 확인해 보시기를 권합니다.
이 글은 위광복 변호사(법무법인 원결 대표변호사, 대한변호사협회 등록 가사법·노동법 전문변호사, 연세대학교 겸임교수, 법무부장관·보건복지부장관 표창 수상)가 작성했습니다. 구체적 사안에 대한 상담이 필요하시면 변호사와 직접 상의하시기 바랍니다. 법률 상담이 필요하시면 화면에 있는 법무법인 원결 카카오톡 채널로 편하게 문의해 주세요.
함께 보면 좋은 글: 권고사직 사직서, 서명해도 될까?
참고 법령: 근로기준법 제11조, 제23조, 제26조, 제27조, 제28조 및 같은 법 시행령 제7조, 제7조의2, 별표 1 / 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제11조, 제19조, 제26조 / 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 / 민법 제660조
참고 판례: 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결, 헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌마820 결정